EVITE LA IMPROCEDENCIA DE SU DEMANDA, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA LEY DE CONCILIACIÓN.

I.  INTRODUCCIÓN.

Mucho se habla a favor o en contra de la Conciliación Extrajudicial, regulada por la Ley Nº 26872 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, empero son pocos los profesionales del Derecho que conocen en profundidad las implicancias procesales que contienen dichos dispositivos legales en lo que respecta a la secuencia de un proceso judicial, sobre todo porque el marco normativo vigente  considera al acta de conciliación como un requisito de procedibilidad, por lo que el incumplimiento del mandato legal de acudir a la conciliación extrajudicial previo a la interposición de una demanda conlleva una serie de consecuencias negativas para aquellos justiciables que pretenden obtener tutela jurisdiccional sin antes cumplir con el requisito previo de la conciliación. Es por ello que estimamos conveniente dar algunas pautas específicas orientadas a evitar la declaración de improcedencia de la demanda en sede judicial, así como a aclarar algunas ideas que se presentan como consecuencia de la aplicación de este marco normativo específico, y  que empañan el accionar de los operadores jurídicos, como consecuencia de este desconocimiento de la totalidad del marco normativo que regula la conciliación extrajudicial[1].

II.   LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

1.      Marco normativo.

El Decreto Legislativo Nº 1070, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, ha modificado diferentes artículos de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación (en adelante la Ley). La modificatoria más importante se ha dado en el sentido de fortalecer a la conciliación extrajudicial, al considerarla como requisito de procedibilidad en virtud de una lectura del artículo 6º de la Ley[2], el mismo que señala un mandato procesal para los jueces, el cual, curiosamente, no se encuentra en la ley adjetiva. Efectivamente, este dispositivo señala que si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia de conciliación ante un Centro de Conciliación extrajudicial  para intentar resolver previamente su conflicto, el Juez competente al momento de calificar la demanda, deberá declararla improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.

Pero debemos precisar que lo que se considera como requisito de procedibilidad es el acta de conciliación extrajudicial que acredita la concurrencia previa del demandante al procedimiento conciliatorio como solicitante sin haber logrado un acuerdo, ya que de ser así, el acta que contiene el acuerdo conciliatorio tiene el mérito de ser un título ejecutivo de naturaleza extraprocesal[3], que resuelve la controversia por acuerdo de las partes y que, en caso de un eventual incumplimiento, se ejecuta mediante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

El hecho de considerar al procedimiento conciliatorio como un requisito de procedibilidad supera la antigua distinción de requisito de forma y requisito de fondo que se aplicaba para distinguir un requisito de admisibilidad de un requisito de procedibilidad, y que aun se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Civil[4]. Estas categorías jurídicas, según la moderna doctrina procesal, se diferencian ahora por el simple hecho de que, en caso de ausencia, la norma procesal permite poder subsanarlas (requisito de admisibilidad) o no (requisito de procedibilidad). Así, al ordenarse al Juez que proceda a la declaración de improcedencia de la demanda por el incumplimiento del requisito previo de la conciliación extrajudicial, sin posibilidad de subsanar dicha omisión, tenemos que ésta se convierte en un requisito de procedibilidad, excluyéndose del análisis si se trata de un requisito de fondo o de forma.

2.      Obligaciones para el demandante y el demandado.

Pero, si concordamos el artículo 6º con el artículo 15º de la Ley[5], tendremos que el tanto el demandante como el demandado tienen otras obligaciones para acreditar que cumplieron con el requisito de procedibilidad:

Efectivamente, por el lado del demandante, éste deberá acreditar ante el Juez no solo haber solicitado el procedimiento conciliatorio en calidad de solicitante, sino que debe acreditar además: i) haber concurrido a la audiencia de conciliación y ii) no haber provocado la conclusión del procedimiento por otras formas distintas a la falta de acuerdo o la inasistencia del invitado a dos sesiones. En sentido contrario, si el juez al momento de calificar la demanda advierte que si el demandante no concurrió a la audiencia de conciliación, o si concurriendo a la audiencia conciliatoria se negó a firmar el acta o se retiró antes de su suscripción, entonces deberá declarar la improcedencia de la demanda.

Por otro lado, existe la obligación del demandado de acreditar ante el Juez haber concurrido a la audiencia de conciliación extrajudicial en su condición de invitado a conciliar, o habiendo concurrido no debe haber provocado la conclusión del procedimiento por negarse a firmar el acta o retirarse antes de su suscripción; caso contrario, el juez debe aplicar en el proceso, obligatoriamente, las siguientes sanciones: i) debe prohibirle la reconvención, aunque en este caso el demandado debe acreditar no solo su concurrencia a la audiencia de conciliación sino también el haber planteado en el acta de conciliación de los fundamentos de su probable reconvención[6]; ii) debe aplicarle una multa, entre dos a diez Unidades de Referencia Procesal (URP), por no haber asistido a la audiencia de conciliación extrajudicial, siendo que esta obligación de imponer la multa al demandado debe realizarse por el Juez en el momento de admitir la demanda, incluyendo en el Auto Admisorio la imposición de la multa y la determinación de su cuantía dentro de los rangos señalados, la cual formará parte de los recursos propios del Poder Judicial; y iii) opera la presunción relativa de verdad de los hechos expuestos por el solicitante en la solicitud de conciliación, señalados en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda, aunque esta presunción puede ser desvirtuada mediante la actividad probatoria del demandado desplegada durante el proceso.  

  

3.      Ámbito territorial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito previo de procedibilidad.

3.1.Los Distritos Conciliatorios.

Por la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Conciliación[7], felizmente precisado por la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS[8], se señala que cada Provincia –desde un punto de vista de demarcación territorial- se considera como un Distrito Conciliatorio, con excepción de la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao que constituyen un solo Distrito Conciliatorio.

    

Esta disposición señala el ámbito territorial en el que se encuentra inmerso todo Centro de Conciliación, pues para todos los efectos, debe entenderse que Lima y Callao son un solo distrito conciliatorio y en el resto del país se considerará a cada provincia como un distrito conciliatorio.  Así, la demarcación territorial que determina el radio de acción de los centros de conciliación está dada sobre la base de la división política en las provincias que forman parte de un departamento, concordante con lo dispuesto tanto en el artículo 189º y la duodécima disposición final de la actual Constitución Política del Perú[9].

3.2.Implementación progresiva de la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

Según la Primera Disposición Final[10] del Decreto Legislativo N° 1070, la obligatoriedad de la conciliación  entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos conciliatorios del país según calendario oficial que deberá ser aprobado mediante Decreto Supremo, excepto en los distritos conciliatorios de Lima (y Callao), Trujillo y Arequipa así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima (salvo la provincia de Canta), en los cuales ya se encuentran en plena aplicación puesto que se estableció un plazo de 60 días calendario desde la fecha de su publicación para su entrada en vigencia[11]. 

 Luego de ello, por Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS, se estableció un Cronograma de implementación progresiva de la obligatoriedad de la conciliación previa como requisito de procedibilidad para los distritos conciliatorios de Cusco (a partir del 1 de julio de 2010), Huancayo (a partir del 1 de agosto de 2010), Cañete y Huaura (a partir del 1 de setiembre de 2010), del Santa (a partir del 1 de octubre de 2010) y Piura (a partir del 1 de octubre de 2010). Este cronograma se amplió mediante Decreto Supremo N° 008-2011-JUS a los distritos conciliatorios de Ica (a partir del 1 de setiembre de 2011), Chiclayo (a partir del 04 de octubre de 2011), Cajamarca (a partir del 03 de noviembre de 2011) y Puno (a partir del 01 de diciembre de 2011).

 Así pues, tenemos pues que, en los distritos conciliatorios (o Provincias) antes señalados el acta de conciliación se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda en las materias conciliables obligatorias que versen sobre derechos disponibles de las partes, señalados taxativamente en el artículo 7º de la Ley de Conciliación como materias conciliables obligatorias, y en el caso de que no se cumpla con ese requisito la sanción será la declaración de improcedencia de la demanda, no dejándose posibilidad de subsanación.

 Situación distinta es lo que ocurre con las materias de familia y laboral. En lo que respecta a los temas de familia, por reciente modificación establecida por la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial El Peruano el 05 de junio de 2012, se ha incorporado al artículo 9° de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables facultativas, que los temas de familia –específicamente los referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia así como otros que deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición- sean considerados facultativos; aunque la técnica legislativa es deficiente, pues no se ha dejado de considerarlos como materias conciliables obligatorias señaladas expresamente en el artículo 7º de la Ley, incongruencia normativa que tendrá que modificarse necesariamente.

 En lo que respecta a los temas laborales, a pesar de estar considerados también como materias conciliables obligatorias por señalarlo expresamente el artículo 7º de la Ley, según la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, no resulta exigible a efectos de calificar la demanda en materia laboral, con lo que en la práctica deviene en facultativa, pero sin afectar el régimen de la conciliación administrativa laboral, el que es autónomo y mantiene su plena vigencia[12].

 Pero este fortalecimiento del sistema conciliatorio extrajudicial solo se aplica en aquellos distritos conciliatorios en donde ya se ha implementado la obligatoriedad de exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.  Cosa distinta es lo que sucede en el resto de los distritos conciliatorios del país en los cuales no se ha implementado esta exigencia del requisito de procedibilidad, con lo que, en la práctica, el futuro demandante puede optar por interponer de manera directa su demanda o, si lo desea, puede solicitar el inicio de un procedimiento conciliatorio de manera previa a la presentación de su demanda, siendo que no se le podrán aplicar a nivel procesal ninguna de las sanciones contempladas en el régimen de obligatoriedad; y lo mismo ocurre con el demandado, quien tampoco tiene la exigencia de concurrir al procedimiento conciliatorio, y por lo tanto, tampoco se le podrán aplicar las sanciones contempladas a nivel procesal. Esto debido a que se está a la espera de la entrada en vigencia de la obligatoriedad a la que hace referencia la Primera Disposición Final del Decreto Supremo Nº 1070 (entendida como la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda) mediante la expedición del respectivo Decreto Supremo conteniendo el Calendario Oficial de implementación de la obligatoriedad, ampliando los alcances del Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS[13].

3.3.Aplicación supletoria del artículo 14º del Código Procesal Civil sobre competencia territorial.

Por otro lado existe obligación legal de recepcionar solicitudes de conciliación cuando el domicilio de las partes corresponda al distrito conciliatorio de su competencia[14].  Esto debe ser concordado con lo señalado en el artículo 13º de la Ley de Conciliación[15] que establece que en el caso de las solicitudes de conciliación interpuestas de manera individual, éstas deben ser presentadas con arreglo a las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 14º del Código Procesal Civil.

En este caso, si es sólo una de las partes la que solicita la conciliación mediante una solicitud individual la elección del Centro de Conciliación debe ser hecha con arreglo a las reglas generales de la competencia establecidas en el artículo 14º del Código Procesal Civil[16],

Si intentamos verificar como sería la aplicación supletoria del artículo 14º del Código Procesal Civil podemos señalar de manera genérica lo siguiente:

i)                    La regla general será que, cuando se pretenda invitar a conciliar a una persona natural la solicitud de conciliación se deberá presentar ante un Centro de Conciliación ubicado en el domicilio del invitado, esto es, ubicado en la provincia o distrito conciliatorio donde éste reside.

ii)                  Si el invitado a conciliar domicilia en varios lugares, puede ser  invitado a conciliar en un Centro de Conciliación ubicado en cualquiera de sus domicilios.

iii)                Si el invitado a conciliar carece de domicilio o éste es desconocido, no resultaría aplicable la disposición del código adjetivo que señala que es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, puesto que existe prohibición de iniciar el procedimiento conciliatorio conforme lo señala el literal a) del artículo 7-A de la Ley de conciliación[17]. En este supuesto, se habilita al reclamante a demandar directamente sin cumplir con el requisito de procedibilidad, debiendo indicar este hecho en su demanda, a fin de evitar la declaración de improcedencia.

iv)                Idéntica prohibición ocurre si el invitado a conciliar domicilia en el extranjero, pidiendo demandar directamente vía exhorto, resultando competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país, a menos que se haya dejado un apoderado con poderes expresos para ser invitado a un Centro de Conciliación[18]. Se debe precisar en la demanda que, si bien es cierto la materia es conciliable, no resulta exigible cumplir con el requisito previo por mandato legal expreso, y por lo tanto, la demanda no podrá ser declarada improcedente.

En este orden de ideas, un Centro de Conciliación es competente para recibir todas las solicitudes de conciliación que se presenten para invitar a personas domiciliadas en el Distrito Conciliatorio -léase provincia- donde se encuentra ubicado y funciona ese centro. Así, por ejemplo, si se presenta un pues...conflicto en la provincia de Lima, cualquier Centro de Conciliación ubicado en el respectivo Distrito Conciliatorio de Lima –entiéndase en las provincias de Lima y Callao- será competente para conocer del procedimiento conciliatorio mediante la respectiva recepción de la solicitud.

Pero recordemos que la provincia de Lima posee 42 distritos más el Cercado de Lima,  además de los 6 distritos que posee la provincia constitucional del Callao. Así, si el solicitante viviera en el distrito del Rímac y el invitado tuviera su domicilio en el distrito de San Isidro, no existiría ningún inconveniente para que el solicitante escogiera un centro de conciliación ubicado en el distrito de Los Olivos o uno ubicado en el distrito de La Perla -en plena provincia constitucional del Callao-, ya que cualquiera de ellos cumple con el requisito de estar ubicado en el distrito conciliatorio de Lima y Callao. Idéntica situación se presentará en los demás distritos conciliatorios del interior del país, donde debe verificarse cuáles son los distritos que forman parte de la provincia a fin de determinar la competencia territorial de cada centro de conciliación.

Debido a confusiones muy recurrentes entre los operadores jurídicos, precisemos que en la elección de un centro de conciliación no se toma en cuenta la demarcación política a nivel distrital sino a nivel provincial y que es la que se encuentra contenida en la Ley de Conciliación; Tampoco resulta aplicable la demarcación jurisdiccional que efectúan las Cortes Superiores de Justicia en lo que conocemos como “Distrito Judicial”, que es aprobado mediante resolución administrativa de cada Corte Superior.

3.4.Aplicación supletoria de las demás disposiciones adjetivas sobre competencia territorial.

A diferencia de lo normado por el artículo 18º del primer Reglamento de la Ley de Conciliación[19], no existe disposición legal expresa que señale la posibilidad de aplicar supletoriamente las disposiciones sobre competencia territorial distintas del artículo 14º dispuestas por el Código Procesal Civil; pero, si efectuamos una interpretación sistemática estaríamos en condiciones de afirmar que al señalarse en la Ley de Conciliación como regla general la aplicación supletoria del artículo 14º del Código Procesal Civil, y al señalar éste una serie de reglas a aplicarse, salvo disposición legal en contrario, entonces también resultarían aplicables las demás normas sobre competencia territorial contenidas en el Código adjetivo[20].

En todo caso, el mismo Ministerio de Justicia lo entiende así, al considerar en diversos folletos informativos, en el rubro sobre preguntas frecuentes sobre conciliación extrajudicial, “¿Si el invitado domicilia en otro distrito conciliatorio, se puede conciliar?”, responde en sentido afirmativo señalando que sí es posible conciliar, teniendo en cuenta el termino de la distancia establecido por el Poder Judicial. Entonces, a efectos de dejar de considerarse como una conducta sancionable entre los operadores de la conciliación debería modificarse el texto del numeral 31 del artículo 56º del Reglamento, a fin de poder verificar la posibilidad de invitar a conciliar a una persona que domicilia fuera del distrito conciliatorio y no restringirla únicamente al distrito conciliatorio de la parte invitada.

4.      Coincidencia del señalamiento del domicilio del invitado en el futuro proceso judicial.

El domicilio del invitado señalado por el solicitante en su solicitud de conciliación marcará el lugar de destino de las posteriores invitaciones para conciliar dirigidas al invitado, y se entiende que ese domicilio no podrá alterarse en el posterior proceso judicial que se instaure. Queda claro que si el solicitante desconoce el domicilio de la parte con la que debe conciliar, entonces se encontrará impedido de presentar su solicitud de conciliación[21], puesto que en ese caso no existirá la posibilidad de realizar el procedimiento conciliatorio, debiendo demandar directamente solicitando se le notifique por edicto bajo apercibimiento de nombrársele  curador procesal conforme lo prescribe el artículo 435º del Código Procesal Civil[22]. 

Ratificamos la necesidad de que exista plena coincidencia entre el domicilio del invitado consignado en la solicitud de conciliación[23] y en el acta de conciliación[24] expedida como requisito de procedibilidad, con el domicilio del demandado señalado en la demanda que se interponga posteriormente[25], siendo que la demanda debe ser declarada improcedente por el Juez, cuando en ella se consigne una dirección distinta a la dirección de la parte con la que se debía conciliar. El demandante, en este caso, quedará obligado a iniciar un nuevo procedimiento de Conciliación. Es decir, cuando el domicilio del demandado, consignado en la demanda es diferente al señalado por el demandante en la solicitud de Conciliación no habiéndose realizado ésta por inasistencia del invitado la demanda debe ser declarada improcedente, toda vez que se configuraría en un acto de temeridad procesal ya que la inasistencia del invitado al procedimiento conciliatorio genera una serie de sanciones a nivel procesal para el demandado por no haber concurrido al procedimiento conciliatorio, y no se explicaría el hecho que primero se invite a conciliar en un domicilio y luego se proceda a demandar en otro distinto.

Debe existir plena coincidencia entre el Acta de conciliación expedida y el domicilio que se consigne en la posterior demanda judicial que se presente. La sanción a imponerse en caso de que no coincidan los domicilios señalados tanto en la solicitud, el acta de conciliación y la demanda será la declaración de improcedencia de la demanda y la exigencia de iniciar un nuevo procedimiento conciliatorio con el domicilio señalado en la demanda.

Existía una disposición expresa en el cuarto párrafo del artículo 12º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 001-98-JUS[26], que resultaba muy útil en estos casos de falta de coincidencia del domicilio del invitado a conciliar con el domicilio señalado en la demanda, pues prescribía que la demanda será declarada inadmisible por el Juez, cuando en ella se verifique que el domicilio del demandado, consignado en la demanda es diferente al señalado por el demandante en la solicitud de Conciliación no habiéndose realizado ésta por haberse constatado en el acto de invitación efectuado por el Centro de Conciliación que el invitado no domiciliaba en ese lugar.

Entonces, el hecho de consignar determinado domicilio del invitado a conciliar, debe encontrar su símil en la conclusión del procedimiento conciliatorio ya que posteriormente será plasmado en el Acta de Conciliación el domicilio del invitado señalado en la solicitud en caso de inasistencia. A su vez, debe existir plena coincidencia entre el Acta de conciliación expedida en caso de inasistencia del invitado y el domicilio que se consigne en la posterior demanda judicial que se presente. La sanción que procede en caso de que no coincidan los domicilios señalados tanto en la solicitud, el Acta y la demanda debe ser la declaración de improcedencia así como la exigencia de iniciar un nuevo procedimiento conciliatorio.

5.      Procedencia de la conciliación extrajudicial dentro de un proceso judicial.

Si bien es cierto que la conciliación extrajudicial es reconocida como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda, en virtud de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1070 al Código Procesal Civil, pues el artículo 324º del Código adjetivo considera que la conciliación debe realizarse obligatoriamente ante un Centro de Conciliación de manera previa a la interposición de la demanda que verse sobre materias conciliables, también considera que la audiencia de conciliación procesal tiene un carácter facultativo y que para su realización se requiere del pedido expreso de ambas partes –demandante y demandada- al Juez[27].

Empero, el artículo 327º del Código Procesal Civil[28] prescribe que, si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el acta de conciliación respectiva a fin de que sea aprobada y se declare concluido el proceso. Es decir, se prevé que la conclusión del proceso judicial se puede dar de forma especial no solamente mediante la conciliación judicial sino también por la conciliación extrajudicial, no importando en éste último caso en que etapa se encuentre el proceso judicial, con lo cual vemos que la conciliación extrajudicial se visualiza, además de requisito de procedibilidad, como una forma de concluir conflictos judicializados de una manera más eficiente y mutuamente satisfactoria. Esto supone dos situaciones:

- La primera, que ambas partes (demandante y demandada) han evaluado la conveniencia y están de acuerdo en resolver su controversia judicializada mediante la conciliación extrajudicial y por lo tanto deciden iniciar un procedimiento conciliatorio, de preferencia mediante la presentación de una solicitud conjunta ante un centro de conciliación, a fin de que sean ellas y no el Juez las que resuelvan el conflicto de manera mutuamente satisfactoria.

- La segunda, que una de las partes procesales (sea el demandante o el demandado) ha evaluado la conveniencia de intentar conciliar extrajudicialmente con su contraparte, y por ello presenta una solicitud de conciliación individual, intentando llegar a un acuerdo que será presentado posteriormente al Juez para concluir el proceso judicial ya instaurado.

Nótese que, a diferencia del modelo adoptado para la conciliación procesal, en la conciliación extrajudicial no se exige la presentación conjunta de la solicitud de conciliación extrajudicial para iniciar el procedimiento, ya que solo se habla de acreditar el resultado de la conciliación extrajudicial bastando con presentar al Juez el acta de conciliación con acuerdo, sea este total o parcial, por lo que perfectamente se pueden admitir cualquiera de las dos situaciones anteriormente descritas.

III.   SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS MATERIAS CONCILIABLES SOMETIDAS AL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD[29].

1.      PRETENSIÓN DETERMINADA, PRETENSIÓN DETERMINABLE Y DERECHOS DISPONIBLES:

Establece el artículo 7º de la Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070, que son materia de conciliación “…las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes…”. En esta breve definición legal respecto de lo que puede ser conciliable encontramos una trilogía de conceptos que merecen ser detallados, a saber: pretensiones determinadas, pretensiones determinables y derechos disponibles.

1.1.Pretensión Determinada.

 El Reglamento de la Ley de Conciliación, señala en su artículo 7º que “…es materia de conciliación aquella pretensión fijada en la solicitud de conciliación…”. En realidad no existe una definición legal de pretensión determinada pero debemos asumir que ésta se halla implícita en el texto del Reglamento, esto si tomamos en consideración la definición que de ella hacía expresamente el artículo 9º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS), que establecía que “…se entiende como pretensión determinada aquélla por la cual se desea satisfacer un interés que ha sido perfectamente fijado en la solicitud de conciliación…”.

En este orden de ideas, podríamos afirmar que, de manera similar a como se señala el petitorio en la demanda que se efectúa en sede judicial, en el procedimiento conciliatorio el solicitante debe señalar su pretensión de manera clara en la solicitud de conciliación; esto es, la parte solicitante plantea en su escrito de solicitud no solo los hechos que dieron lugar al conflicto sino también su pretensión determinada, entendida como lo que desea obtener mediante acuerdo al que aspira llegar al interior del procedimiento conciliatorio respectivo, para lo cual se tendrá que emplazar -o invitar a conciliar- a la otra parte denominada invitada. Pero también se puede presentar una situación distinta  al existir la posibilidad que la solicitud de conciliación sea planteada de manera conjunta por las partes involucradas en el conflicto, con lo cual existiría confluencia de una pluralidad de partes solicitantes que desean resolver su controversia.

En cualquiera de ambos casos, existe mandato legal para que la pretensión determinada sea señalada expresamente en la solicitud de conciliación[30] (que también puede formularse directamente de manera verbal ante el Centro de Conciliación) y nos ofrecerá una certeza relativa acerca de las materias controvertidas a intentar solucionarse en el procedimiento de conciliación, ya que, en principio, estas son susceptibles de ser variadas, como veremos a continuación.

1.2.Pretensión Determinable.

El artículo 7º del Reglamento no define lo que es una pretensión determinable; únicamente señala que “…no existe inconveniente para que en el desarrollo de la conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud…”. Debemos entender que esta disposición legal subsume el concepto de pretensión determinable, mas aun si tomamos en cuenta que el artículo 9º del derogado primer Reglamento de la Ley de Conciliación (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS) nos señalaba que “…la pretensión determinable se presenta cuando esta es susceptible de fijarse con posterioridad a la presentación de la solicitud de conciliación…”.  En este sentido es preciso señalar que, si bien la norma no lo dice de manera expresa, debe entenderse que se habilita a las partes (solicitante e invitada) la posibilidad de ampliar o también de variar la pretensión original contenida en la solicitud, y que puede darse tanto por parte del solicitante como por el invitado a conciliar durante cualquier momento del desarrollo de la audiencia de conciliación.

En este sentido, una lectura de los artículos 15º[31] y 16º literal g)[32] de la Ley nos lleva a afirmar que el marco normativo sí contempla la posibilidad que no sólo el solicitante sino también el invitado puedan plantear al interior de un procedimiento conciliatorio nuevas pretensiones –determinables- en el momento de desarrollarse la audiencia de conciliación, como requisito que lo habilite después a formular reconvención en el posterior proceso judicial que se instaure en caso de no llegar a un acuerdo conciliatorio. Para ello, el acta debe contener necesariamente los planteamientos del invitado que sustenten su probable reconvención, los mismos que deben ser considerados como pretensiones determinables.

El hecho de no existir inconveniente para que, en el desarrollo del procedimiento de conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud,  es una característica muy particular de la conciliación extrajudicial que se presenta como una ventaja pero también como un problema.

Afirmamos que es una ventaja para las partes porque mediante un único procedimiento conciliatorio se puede intentar resolver no solo el problema que justifica la presentación de la solicitud de conciliación, sino los posibles temas conexos que eventualmente sean propuestos por las partes involucradas (solicitante y/o invitado) que pueden tener (o no) relación de conexidad con dicho tema originario y en tanto sean materias conciliables. Por el contrario, es una desventaja para el conciliador puesto que de la sola lectura de la solicitud de conciliación no estará en capacidad de poder delimitar perfectamente los temas que componen el conflicto o controversia teniendo como única guía provisional la pretensión determinada contenida en la solicitud de conciliación, razón por la cual al momento de identificar los problemas que se intentarán ayudar a resolver existirá la posibilidad de incorporarse otras controversias existentes y que podrían configurarse en condiciones antecedentes del conflicto que determinarán su solución. En este caso, el conciliador deberá elaborar la agenda, que no es otra cosa que enumerar el listado de los puntos identificados como problemas[33], sobe la base de las pretensiones determinadas –contenidas en la solicitud- y eventuales pretensiones determinables –propuestas por las partes en la audiencia-, las mismas que deben consignarse obligatoriamente en el acta de conciliación[34].

1.3.   Derechos Disponibles.

La esencia misma de las materias conciliables, entendidas como lo que sí se puede conciliar, la tenemos en el concepto de derechos disponibles. El actual marco normativo no define lo que debe entenderse por derechos disponibles. Tal vez deberíamos remitirnos a la definición legal contenida en el artículo 7º del anterior reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, la misma que establecía que podrá entenderse como derechos disponibles “…aquellos que tienen un contenido patrimonial…”; es decir, los que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponibles “…aquellos que no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición…”. Es necesario entonces entender  de manera más precisa esta doble característica de los derechos disponibles:

1.3.1.  Contenido Patrimonial

 En primer lugar, se afirma que los derechos disponibles tienen un contenido patrimonial, lo que se percibe como susceptible de valoración económica, esto es, que puede ser valorado monetariamente ya sea fijándole un precio o mediante el pedido de una indemnización; pero existirá siempre la pregunta acerca de qué cosas pueden valorarse de esta forma, ya que el derecho privado, tradicionalmente, está integrado por dos tipos de derechos, a saber: patrimoniales y no patrimoniales. Derechos patrimoniales son los que pueden ser valuados en dinero; los no patrimoniales, los no valuables en dinero, como los referentes a la familia, la patria potestad, el estado civil, etc. Aunque debemos advertir que esta clasificación clásica se encuentra en crisis -como bien apuntaba Ennecerus[35]- ya que no siempre es exacta, porque el derecho de propiedad puede recaer sobre cosas que no tienen valor, o que pueden tenerlo sólo para la parte interesada, como sucede, por ejemplo, con el caso de un recuerdo familiar, una carta o el rizo de la amada; en cambio tenemos derechos clasificados como no patrimoniales, como el de la patria potestad que, sin embargo, tiene frecuentemente un interés económico apreciable, porque el padre hace suyos los rendimientos de los bienes de los hijos.

De igual forma, y parafraseando a Bullard[36], podríamos sostener de manera simplista que poseerá esta característica de patrimonial todo aquello que se refiera a los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas materiales y que pueden ser cuantificados en dinero, argumento que él mismo se encarga de desbaratar al entender que esta patrimonialidad se puede llegar a confundir con elementos no patrimoniales, toda vez que existirán derechos que en principio no serían susceptibles de valorarse económicamente -como por ejemplo el derecho al honor o a la integridad física- pero que mediante el pedido de una indemnización podrían patrimonializarse, aunque tampoco sean objeto de libre disposición; y de manera contraria, derechos susceptibles de valorarse económicamente podrían verse impedidos de cuantificarse económicamente al primar un aspecto subjetivo compuesto por los afectos del propietario por sobre cualquier posible valoración económica que pueda realizarse de manera objetiva, -como sucede con una reliquia familiar, que para el titular no tiene precio- encontrándonos ante aspectos altamente subjetivos de apreciación del derecho. Continúa Bullard señalando que podrá ser considerado como patrimonial aquel aspecto de la relación jurídica que persiga la satisfacción de un interés patrimonial en la prestación, es decir aquel interés que enfrente a dos individuos en su posibilidad mutua de maximizar beneficios.

Vemos pues que nos encontramos con que esta característica de valoración económica no se podrá dar siempre puesto que no es exclusiva de los derechos disponibles sino que también pueden llegar a patrimonializarse otro tipo de derechos que no son disponibles pero que pueden patrimonializarse en caso de una afectación negativa que requiera un resarcimiento económico, lo cual no implica que sean necesariamente disponibles; por el contrario, también existe la posibilidad de que siendo el derecho objetivamente susceptible de valorarse económicamente, el titular de ese derecho no podrá asignarle un valor monetario por un elemento subjetivo que prima sobre el criterio objetivo. Estos supuestos deberían volverse a recoger de manera expresa en la Ley de Conciliación.

1.3.2.   Libre Disposición

En segundo lugar, y atendiendo a la eventual imposibilidad de valorarse económicamente, se habla de la que podría considerarse la principal característica de los derechos disponibles, como es el hecho de que puedan ser objeto de libre disposición, esto es, que el titular de aquellos derechos ejercite facultades que demuestren su capacidad de dominio, enajenación o de gravar dichos derechos, sin ningún tipo de prohibición legal que limite o restrinja esas facultades. El ejemplo clásico de derecho disponible lo encontramos al interior del derecho de propiedad, por el cual una persona tiene el derecho de usar, disfrutar, disponer y recuperar los bienes a los que tiene derecho, y debe entenderse que la facultad de disponer implica la posibilidad de preservar el derecho que posee, o apartarlo de su esfera de acción jurídica sin impedimento de ninguna clase. En este sentido, la Comisión de Justicia del Congreso, en su dictamen sobre el Proyecto de Ley de Conciliación definió como derechos disponibles “…aquellos derechos de contenido patrimonial y por tanto pueden ser objeto de negociación (transacción), se regulan desde normas creadas interpartes con límite a las normas de carácter imperativo, son susceptibles de embargo, enajenación o subrogación, son transmisibles por herencia, son susceptibles de caducidad y prescripción...”.

Finalmente, el hecho de que las partes puedan disponer de sus derechos se encuentra limitado ya que esos actos de libre disposición serán válidos siempre y cuando el Acuerdo Conciliatorio al que se haya arribado no sea contrario a las leyes que interesan al orden público ni a las buenas costumbres, según lo establece el artículo 4º del Reglamento[37].

Un ejemplo podría graficar mejor la situación: Suponiendo que una persona en su condición de propietaria de un inmueble decidiera darlo como parte de pago de una deuda contraída con un tercero, no tendría ningún inconveniente -en principio- para poder formalizar dicho cumplimiento mediante la celebración de un acuerdo conciliatorio con su acreedor en el cual le transfiere la titularidad del predio; pero la posibilidad que esa situación pueda ocurrir en la realidad variará sustancialmente si es que de los hechos se llegará a verificar que el deudor posee el estado civil de casado, y que ese inmueble hubiera sido adquirido con posterioridad a la celebración de su matrimonio, con lo que se constituiría en bien común de la sociedad de gananciales, o que el inmueble con el que pretende cancelar la deuda estuviera sujeto a algún tipo de carga o gravamen, hechos que dificultarían o imposibilitarían el acto de disposición por mandato legal y que deberían estar perfectamente señalados en la normatividad y ser de cumplimiento obligatorio.

De manera similar, si yo soy titular de una acreencia, no existiría ningún inconveniente para renunciar totalmente a dicha deuda (mediante una condonación), o de manera parcial (renuncia a los intereses o a una indemnización), la que puede ser unilateral o bilateral, radicando aquí la esencia de la conciliación, puesto que yo puedo disponer –o conciliar- todo aquel derecho sobre el cual no existe impedimento legal para poder apartarlo de mi esfera de actuación jurídica.

Comentario aparte merece el hecho de distinguir los derechos disponibles, con su característica de libre disposición, de los demás derechos que posee toda persona y que se encuentran amparados por la normatividad vigente. Así, nuestra Constitución reconoce derechos inherentes a todo ser humano que no pueden ser otorgados o negados ya que se nace con ellos y poseen la característica de ser fundamentales como sucede con los derechos a la vida, la integridad moral, psíquica y física, etc. y que fueron reconocidos como consecuencia de la revolución liberal iniciada en Francia en 1789 que pregonaba el reconocimiento de ciertas libertades básicas inherentes a todo individuo por el solo hecho de serlo. Esta situación se llegó a complementar con la incorporación de los llamados derechos sociales, con una clara mención de los derechos laborales -que en nuestra Constitución Política tienen el carácter de irrenunciables-  exigiendo una más activa participación del Estado a fin de que cumpla con su rol de proporcionar seguridades a sus miembros. Tan importantes son estos derechos que no se permite cualquier acto de disposición, cesión o renuncia a pesar que sus titulares deseen hacerlo, ya que por encima de su voluntad prima el interés social.

2.      LA CLASIFICACIÓN DE LAS MATERIAS CONCILIABLES EN LA LEY.

De una lectura de la vigente regulación de las materias conciliables en la Ley de Conciliación y su Reglamento, encontramos una triple clasificación de las mismas pudiéndolas disgregar en materias conciliables obligatorias, materias conciliables facultativas y las que podríamos denominar materias improcedentes de ser conciliables.

2.1.Materias Conciliables Obligatorias.

Cuando la norma se refiere a las materias conciliables obligatorias, debemos considerar que en estas materias la conciliación se exige como requisito de procedibilidad. En este sentido el texto del artículo 7º de la Ley, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070 señala:

“Artículo 7º Ley.- Materias conciliables.

Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.

La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la ley.

La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de Conciliación Privados para lo cual deberán contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia el abogado  verificador de la legalidad de los acuerdos.

En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia.”

Este artículo debe ser entendido como el marco que regula la exigencia del cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, la misma que resulta aplicable, en principio, a los temas allí señalados y únicamente en los distritos conciliatorios donde se encuentra implementada la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito previo de procedibilidad. Claro está que, no se debe realizar una interpretación literal de este artículo, toda vez que debemos tratar de interpretarlo de manera sistemática.

2.1.1.      Los Derechos Disponibles como materia conciliable obligatoria.

En la práctica, el término derechos disponibles subsume toda una serie de posibilidades de materias de derecho civil patrimonial en las que la exigencia de la conciliación resultaría exigible de manera obligatoria: así, por ejemplo, en los folletos informativos de la mayoría de Centros de Conciliación Extrajudicial se afirma que se constituyen como materias susceptibles de conciliarse los desalojos, otorgamiento de escritura pública, interdictos, pago de deudas, obligación de dar, hacer o no hacer, indemnizaciones, división y partición de bienes, incumplimiento, resolución y rescisión de contrato, rectificación de áreas y linderos, reivindicación, retracto, mejor derecho de propiedad, ofrecimiento de pago, pago de alquileres, problemas vecinales y otros sobre derechos disponibles. Todos estos temas y otros más que se podrían suscitar, presentan una serie de características comunes que conviene precisar:

En primer lugar, existe la posibilidad que los derechos sean valorados económicamente.

En segundo lugar, al margen de la ya aludida posibilidad o no de ser valorados económicamente, nos encontramos ante derechos de libre disposición por parte de sus titulares, lo que implica que no existe ningún tipo de impedimento legal para que los titulares de esos derechos los puedan apartar de su esfera de actuación jurídica a través de una renuncia -sea esta unilateral o bilateral, a titulo oneroso o gratuito- o una transacción.

Finalmente, en tercer lugar, existirá la exigencia de su cumplimiento a aquel que está obligado a hacerlo por parte de la persona afectada por el incumplimiento de determinada obligación y que, desde un punto de vista legal -como parte de una relación obligacional en la que encontramos a un deudor y a un acreedor- constituirá la raíz del conflicto o controversia.

Se mantiene la posibilidad de conciliar pretensiones determinadas (planteadas en la solicitud de conciliación) y determinables (planteadas por cualquiera de las partes durante el desarrollo de la audiencia de conciliación), que versen sobre derechos disponibles de las partes, es decir, sobre aquellos derechos que pueden ser objeto de valorización económica pero que siempre pueden ser objeto de libre disposición.

2.1.2.      Derecho de Familia.

En lo que respecta a los temas de familia, reiteramos que por reciente modificación establecida por la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial El Peruano el 05 de junio de 2012, se ha incorporado al artículo 9° de la Ley de Conciliación que regula las materias conciliables facultativas, que los temas de familia –específicamente los referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia así como otros que deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición- sean considerados facultativos; aunque la técnica legislativa es deficiente, pues no se ha dejado de considerarlos como materias conciliables obligatorias señaladas expresamente en el artículo 7º de la Ley, incongruencia normativa que tendrá que modificarse necesariamente, puesto que de una lectura aislada del artículo 7º de la Ley, los magistrados podrían declarar la improcedencia de una demanda en temas de familia, al seguirse señalando que los temas de familia son materias conciliables obligatorias.

Independientemente de este tema, resulta interesante la posición del legislador en lo que respecta a las materias conciliables en temas de familia. Así, el segundo párrafo modificado del artículo 7º de la Ley de Conciliación adoptó expresamente el principio del Númerus Apertus al señalar los temas de familia que son objeto de conciliación extrajudicial, al ser considerados como materias conciliables aspectos referentes a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición, debiendo el conciliador aplicar el Principio del Interés Superior del Niño, lo que implica en principio la posibilidad de incorporar como materia conciliable a cualquier otro tema de familia distinto a los enumerados taxativamente (como ocurre con la liquidación de sociedad de gananciales, que se dejó de mencionar como materia conciliable expresa, o los temas de modificatoria de alícuota en el caso de varios herederos sobre un mismo bien, o la división y partición de bienes entre herederos reconocidos, etc) y que podría quedar incluido en la obligatoriedad de ser sometido a conciliación, aunque en estos casos el Reglamento de la ley es claro al mencionar que solo son conciliables los derechos de libre disposición. Vale la pena mencionar, además, que en estos casos lo que se concilia no es el reconocimiento de esos derechos -los cuales ya existen- sino por el contrario se conciliará acerca de  la forma en que van a hacerse efectivos o ejecutados.

Como vemos, las materias conciliables en temas de familia siguen siendo la pensión de alimentos (que, al amparo del artículo 46º del Código Civil que regula la capacidad adquirida, puede ser solicitada también por menores de edad que sean padres de menores de edad), régimen de visitas y tenencia, y otros derechos que se deriven de la relación familiar y sobre los cuales las partes tengan libre disposición.

Pero tenemos excepciones a este sistema ya que existe impedimento legal expreso de someter a conciliación temas como la violencia familiar (artículo 7-A, inciso h) de la Ley) o los casos en que se trate de derechos y bienes de incapaces absolutos y relativos  (artículo 7-A, inciso c) de la Ley). En estos casos, se debe presentar la demanda directamente al órgano jurisdiccional, señalando que por mandato legal expreso se exime de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Otro tema a considerar es la posibilidad de conciliar si la pensión alimenticia ya se encuentra fijada en una sentencia judicial. Creemos, sobre la base del principio de revisión de derechos,  que si las partes que se encuentran mencionadas en la sentencia lo desean pueden conciliar el establecimiento de nuevas condiciones para el cumplimiento de la pensión de alimentos en los casos de aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos, para lo cual deberá mencionarse en el acta de conciliación que existe una sentencia previa y las partes de común acuerdo deciden modificarla. El tema discutible se presenta en los casos de prorrateo, cuando un tercero decide solicitar una pensión de alimentos, y el obligado ya se encuentra cumpliendo con el pago de una pensión de alimentos por mandato judicial a otro acreedor alimentario; en este caso particular, consideramos que no se debe exigir la conciliación, toda vez que habría que invitar a conciliar no solo al deudor alimentario sino también al acreedor alimentario, lo que disminuye las posibilidades de éxito de la conciliación.

 Un tema que no se ha entendido en su real magnitud por algunos operadores de la conciliación es el referido al divorcio.  Según el doctor Héctor Cornejo Chávez, el matrimonio persigue una doble finalidad: la procreación y educación de la prole por una parte, y por otra el mutuo auxilio entre los cónyuges a través de una plena comunidad de vida; aunque también señala que la consecución de estos fines puede verse seriamente obstaculizada en la práctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces de causas ajenas a la voluntad de los cónyuges y derivadas otras de la conducta de una de ellos o de los dos. En el primer caso, difícilmente podría justificarse el decaimiento, y menos aún la ruptura, de un vínculo libremente creado entre el varón y la mujer por su propia voluntad; pero en el segundo, esto es cuando los graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio reconocen su origen en las pasiones y debilidades de uno de los cónyuges se puede llegar a una desarticulación tan profunda de la vida conyugal, que no sólo pueda ser lícita una supresión de la misma, sino que incluso llegue a ser necesaria y obligatoria[38]. Por su parte, el divorcio consiste en que los cónyuges, después de un trámite más o menos lato, obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, iniciar una nueva relación matrimonial o simplemente convivencial.

Entre las figuras de la separación y el divorcio existe una diferencia esencial, mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados la formación de un hogar distinto, en la segunda – que destruye el vínculo -  cada uno de los ex cónyuges está facultado para contraer nuevo matrimonio con distinta persona. De aquí se desprende una conclusión muy importante, ya que la separación de cuerpos es admitida casi unánimemente, en cambio el divorcio vincular ha suscitado siempre una marcada controversia porque  la posibilidad de destruir el nexo conyugal, destruiría la frontera entre el matrimonio – que implica una rigurosa disciplina del trato sexual, en beneficio de la sociedad y de la moral – y el comercio carnal más o menos libre.

Recordemos, además, que las causales de divorcio se encuentran reguladas en el artículo 333° del Código Civil, siendo que únicamente en el divorcio por separación convencional o de mutuo acuerdo ambas partes acuerdan de manera conjunta iniciar el trámite para solicitar la disolución del vínculo matrimonial; empero en los demás casos nos encontramos frente al conocido divorcio sanción en el que el cónyuge inocente solicita ante el juez la destrucción del vínculo matrimonial por causa de la conducta del otro cónyuge que resulta culpable por realizar una conducta sancionada por el marco legal. Empero, en cualquiera de los casos, el divorcio es un pronunciamiento de la autoridad y no de las partes, por lo tanto no resulta una materia conciliable, y atendiendo a la naturaleza del divorcio por causal, no debería exigirse el inicio del procedimiento conciliatorio como requisito de procedibilidad al no poseer las partes libre disposición sobre la disolución del vínculo matrimonial.

 Así, podríamos asumir la excepción de transitar por el procedimiento de conciliación en lo que respecta al tema de la separación convencional y divorcio ulterior en sede judicial, al ser necesario el pronunciamiento de la separación y posterior disolución de la unión matrimonial por parte del Poder Judicial. Pensamos, sin embargo, que nada obsta para llegar a un acuerdo mediante acta conciliatoria y presentarla al Juez como propuesta, para homologación dentro de un procedimiento judicial, con la consiguiente intervención del Ministerio Público como parte del procedimiento establecido en el Código Civil. En este mismo sentido, nada impide a que los acuerdos que versen exclusivamente sobre asuntos de alimentos, tenencia y régimen de visitas puedan integrarse a la propuesta de convenio que se presente con la demanda de separación convencional, debiendo anexarse una copia certificada del Acta de Conciliación a la demanda, aunque debemos ser claros en el sentido que el tema del divorcio no resulta una materia conciliable toda vez que es el juez y no las partes el que declara la disolución del vínculo matrimonial. Así, son las partes las que van a establecer su propuesta de convenio de separación, y siempre que ésta no exceda el marco legal, el convenio será aprobado por el Juzgado de Familia, entonces se podría tratar temas derivados de la separación en un Centro de Conciliación.

También recordemos que la separación convencional puede tramitarse ante una municipalidad  o ante una notaría al amparo de lo regulado en la Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notarias, conocida comúnmente como Ley de Divorcio Rápido. En este caso la norma exige que, en caso de existir hijos menores de edad o mayores con discapacidad, se debe acreditar haber resuelto los temas referentes al ejercicio de la patria potestad en lo que respecta a pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia, mediante una sentencia firme y consentida o mediante un acta de conciliación regulada por la ley de la materia. Si tomamos en cuenta lo señalado por el artículo 4º de la Ley Nº 29227, para solicitar la separación convencional, en el caso de que los cónyuges tengan hijos menores de edad o con incapacidad, deben presentar una sentencia judicial o un acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de aquellos. Aquí surge una discrepancia respecto de las materias conciliables, pero debemos hacer la precisión que según la Ley de Conciliación la patria potestad no resultaría una materia conciliable, pero sí los atributos que derivan de ella, específicamente en lo que respecta a alimentos, régimen de visitas y tenencia. Asimismo, el tema de divorcio, repetimos, no es una materia conciliable al no ser un derecho de libre disposición de las partes sino un pronunciamiento de la autoridad.

Debemos señalar que la liquidación de sociedad de gananciales es un derecho de libre disposición que deriva de la relación familiar, por lo que debemos entender que sigue siendo una materia conciliable, pudiendo presentarse como propuesta de convenio ante el Poder Judicial, mas no tendría validez como requisito del trámite de divorcio rápido ante Notarías y Municipios regulado por la Ley Nº 29227, el mismo que exige respecto del régimen patrimonial la presentación de una Escritura Pública debidamente inscrita.

Finalmente, resulta evidente que los temas referidos al reconocimiento de la filiación, o al reconocimiento de la condición de heredero no son materias conciliables por no ser materias de libre disposición de las partes, requiriendo forzosamente un pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

2.1.3.      Derecho Laboral.

La Ley en su artículo 7º, tercer párrafo, cita expresamente como conciliables los asuntos laborales al establecer que la conciliación en materia laboral se lleva a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución[39]  y la Ley. Así, la conciliación laboral supone el respeto de los derechos intangibles del trabajador, por lo que sólo opera en el ámbito de disponibilidad que éste disfruta.

Ahora bien, si la ley prevé que los temas laborales pueden conciliarse ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debe considerarse que la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo No. 1070 señala que la conciliación extrajudicial no resultará exigible a efectos de calificar la demanda laboral[40], con lo que tenemos que se suspende la obligatoriedad de su exigencia como requisito de procedibilidad de manera expresa por mandato legal.

2.1.4.      Conciliación con el Estado.

Se establece de manera amplia que la conciliación se puede dar en aquellos casos de controversias relativas a contrataciones estatales en que el Estado sea parte, ya sea como solicitante de la conciliación o como invitado a conciliar, remitiendo a la ley de la materia.  La Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento  aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, se refieren en conjunto a la Conciliación y Arbitraje como formas de resolución de conflictos en etapa de ejecución contractual, no siendo la primera la vía previa de la segunda, sino uno de los mecanismos de solución de controversias que se pueden utilizar antes de acudir al arbitraje. El artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que se someterán a esta vía de solución de controversias (conciliación o arbitraje) las que surjan entre las partes sobre la ejecución, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato.

Un aspecto adicional será el hecho que, independientemente de este marco normativo, si las cláusulas de resolución de controversias de los contratos suscritos con el Estado contemplan la obligatoriedad de iniciar el procedimiento conciliatorio antes de someterse al arbitraje, este deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de 15 días hábiles siguientes de emitida el acta de conciliación con falta de acuerdo, con lo cual el procedimiento conciliatorio se convierte en un requisito de procedibilidad para el inicio del arbitraje.  

En nuestra opinión, las partes deberían agotar la conciliación antes de llegar al Arbitraje, por cuanto significaría un menor costo para él en relación con los gastos que demandan la instalación y honorarios propios del arbitraje, pero la gran limitación de la conciliación es la falta de mandato de los representantes de las entidades públicas para poder llegar a acuerdos conciliatorios, situación que no sucede en el arbitraje, donde es el árbitro el que decide. Otro aspecto en contra de la conciliación con el Estado lo tenemos en el temor a conciliar que está latente en buena cantidad de servidores públicos, debido a que pueden ser objeto de denuncia por parte de órgano de control interno al pensar que existiría colusión con la contraparte.

De conformidad con el artículo 47º de la Constitución política de 1993, los Procuradores son los encargados de asumir la defensa de los intereses del Estado[41], actuando como una especie de abogados del estado, nombrados para tal efecto por los organismos públicos con las formalidades del caso, como es, mediante la expedición de Resolución Ministerial. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el procurador, en su calidad de funcionario público que representa los intereses del Estado, al momento de realizarse una conciliación deberá poseer facultades expresas para conciliar, las que deberán constar expresamente en la norma que regula el funcionamiento de la entidad estatal que representa.

El Estado es representado y defendido por el Procurador Público. Con la aprobación del Decreto Legislativo Nº 1068 (publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008) se creó el Sistema de Defensa Jurídica del Estado. Hay Procuradores Públicos de los Poderes del Estado, de los organismos autónomos, especializados, de los gobiernos regionales, municipales. En el artículo. 22.1 del Decreto Legislativo 1068 se señala que el Procurador Público representa y defiende jurídicamente al Estado en los temas que conciernen a la entidad (materia procesal, arbitral y de carácter sustantivo) siendo sus facultades demandar denunciar, participar de cualquier diligencia por el solo acto de su designación, facultades generales y especiales contenidas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil. La excepción es la de allanarse. Pueden transigir, conciliar y desistirse previa autorización por resolución administrativa. El Procurador Público debe ser abogado con experiencia no menor a cinco años.

2.2.Materias Conciliables Facultativas.

Respecto del régimen de las materias conciliables facultativas, en estos casos tenemos que, por mandato legal, no se puede exigir el cumplimiento del requisito de procedibilidad, toda vez que el legislador ha asumido que el inicio del procedimiento conciliatorio dependerá exclusivamente de la voluntad del demandante, quien puede iniciar el procedimiento conciliatorio de manera previa o puede iniciar el proceso judicial de  manera inmediata. El artículo 9º de la Ley, modificado por la Ley N° 29876 y por la Ley N° 29876, establece los casos de inexigibilidad de la conciliación extrajudicial según el siguiente tenor:

“Artículo 9º.- Inexigibilidad de la Conciliación Extrajudicial.- Para efectos de la calificación  de la demanda judicial, no es exigible la conciliación extrajudicial en los siguientes casos:

a)      En los procesos de ejecución.

b)      En los procesos de tercería.

c)      En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.

d)      En el retracto.

e)      Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados.

f)        En los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta General de Accionista señalados en el artículo 139º de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150º de la misma ley.

g)      En los procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental.

h)      En los procesos contencioso administrativos,

i)        En los procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otros que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición.

     

      En estos casos, la conciliación es facultativa.”

2.2.1.      Procesos de ejecución.

Resulta un gran avance considerar algunos temas como materias conciliables facultativas, puesto que ahora se admite la posibilidad de conciliar títulos ejecutivos (situación que ya aceptaba desde 1995 la Ley de Mediación en Argentina), lo que puede significar para las partes un procedimiento más cercano y flexible que el consabido proceso de ejecución.

Los procesos de ejecución se caracterizan porque ordenan ejecuciones hechas en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial y extrajudicial conforme lo establece el artículo 688º del Código Procesal Civil[42]. Esta clasificación así como la unificación de criterios que dieron origen al Proceso Único de Ejecución se incorporaron al Código Procesal Civil mediante el Decreto Legislativo Nº 1069. En  estos casos, no habrá exigencia de interponer la conciliación de manera previa, quedando expedito el derecho para solicitar el cumplimiento de manera directa ante el Poder Judicial en vía de ejecución.

Resultaba discutible el hecho de prohibir la conciliación en los casos en que estuvieren de por medio instrumentos tales como cheques o letras de cambio, ya que en algunos casos el proceso judicial respectivo en el cual se solicita su ejecución no da posibilidad de acordar una posible forma de pago sino que el mandato ejecutivo ordena el pago del íntegro de la obligación, siendo que a veces esto es imposible de realizarse, teniendo un buen proceso pero un mal resultado con una obligación, en la práctica, inejecutable.  Sobre este particular resulta interesante la posición del legislador argentino el cual en el artículo 3º de la ley Nº 24.573, de Mediación, y que se aplica a la Provincia de Buenos Aires, señala que el procedimiento de mediación será facultativo para el reclamante en el caso de los procesos de ejecución, obteniéndose buenos resultados en relación a la ejecución de cheques. No nos olvidemos que el conflicto se crea por una "percibida" divergencia de intereses, y a veces los malos entendidos se pueden aclarar en una mesa de conciliación, evitando así un largo juicio (por más ejecutivo que éste fuera).

2.2.2.      En los procesos de tercería.

La tercería es un proceso por el cual un tercero, ajeno al proceso, interviene en él reclamando el reconocimiento del derecho de propiedad que le corresponde respecto de algún bien materia del juicio que esté afectado por una medida cautelar o que esté para ejecución, a fin de que dicho bien sea desafectado. También procede la tercería, a favor del referido tercero, a fin de reclamar el derecho de preferencia que le corresponde para que sea pagado con el precio de tales bienes. Por definición contenida en el artículo 533º del Código Procesal Civil, la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Es fácil advertir que en estos casos existirá peligro en la demora por lo que se ha preferido también no exigir la conciliación de manera previa a la solicitud que busca la suspensión de la ejecución del remate del bien o del pago al acreedor. Adicionalmente, estamos ante un proceso que no es autónomo, sino que se interpone dentro de un proceso en trámite en el cual ya se ha cumplido -cuando el caso lo amerite- con la formalidad de la conciliación extrajudicial, y debe ser dirigido ante ambas partes del proceso, esto es, ante el demandante y el demandado, pudiéndose hacer en cualquier momento o etapa del proceso, antes que se inicie el remate del bien, y para el caso de la tercería de derecho preferente, se interpone antes que se realice el pago al acreedor.

2.2.3.      En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.

Recordemos que, de conformidad con doctrina uniforme, ratificada por el artículo 950º del Código Civil, la posesión que se consuma con la usucapión debe contar forzosamente con la confluencia de los siguientes requisitos: posesión continua, pacífica y pública, con ánimus domini, es decir, como propietario, por el plazo mínimo exigido por ley.

Aparentemente, resultaría cuestionable considerar a la prescripción adquisitiva de dominio como materia conciliable –aunque sea de manera facultativa- toda vez que será el Órgano Jurisdiccional el único encargado de declarar si el demandante ha adquirido la propiedad por el transcurso del tiempo, no siendo esta una facultad de las partes. Podríamos pensar que el hecho que el poseedor no propietario invite a conciliar al propietario registral no poseedor de manera previa a la interposición de la demanda de prescripción significaría, en la práctica, ponerlo sobre aviso para que éste interponga la respectiva demanda de reivindicación, con lo que no importaría que haya transcurrido el plazo de prescripción. Empero, recordemos que el tema es discutible, pues una de las cuestiones planteadas a nivel de la Corte Suprema en el reciente Cuarto Pleno Casatorio, respecto de la Casación N° 2195-2011-UCAYALI, fue determinar si la sentencia que pone fin al proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativa o es constitutiva [43]. Si la sentencia se considera constitutiva no habría fundamento para iniciar previamente la conciliación extrajudicial, pero si se considera a la sentencia como declarativa, limitándose a declarar una situación de hecho, entonces si se podría comprender esta disposición legal, pues el hecho de iniciar una conciliación extrajudicial no afectaría el plazo prescriptorio ganado por el futuro demandante.

2.2.4.      En el retracto.

Por definición contenida en el artículo 1592º del Código Civil, el derecho de retracto es el que la ley le otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Así, se le reconoce el derecho de retracto al arrendatario, al copropietario, al litigante en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente, el propietario en la venta del usufructo y otros regulados en el artículo 1599º del Código Civil. Lo que menciona la norma es que en estos casos se puede acudir a una conciliación previa de manera facultativa o se puede demandar directamente.

2.2.5.      Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados.

Resulta un derecho fundamental de todo socio o asociado el solicitar se convoque a una asamblea general. En estos casos, cuando existe renuencia del máximo órgano de la persona jurídica en convocarla, cualquiera de los asociados puede solicitarla directamente ante el órgano jurisdiccional, siendo que puede convocarse de manera previa vía conciliación extrajudicial.

2.2.6.      En los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta General de Accionista, así como en los procesos de acción de nulidad regulados por la Ley General de Sociedades.

Se cuestiona la inclusión como materias conciliables facultativas de la impugnación judicial de acuerdos o las acciones de nulidad en asuntos regulados por la Ley General de Sociedades toda vez que son acciones que se tramitan exclusivamente ante el órgano jurisdiccional para que sean resueltas no por acuerdo de las partes sino por decisión del magistrado, no resultando ser derechos de libre disposición de las partes. Además, según el artículo 8º del Reglamento, se le considera como materias no conciliables[44].

2.2.7.      En los procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental.

Debe quedar claro que no se concilian los delitos ni las faltas, por aplicación del principio de persecución pública del delito a cargo del Ministerio Público, pero una vez declarada la responsabilidad penal del imputado, la parte agraviada puede solicitar en la vía civil el pago de una indemnización, para lo cual el requisito de la conciliación como requisito de procedibilidad queda sin efecto, quedando en facultad del demandante su inicio de manera previa a la interposición de la demanda.

Por su parte, la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, publicada el 15 de octubre de 2005,  contempla en su artículo 151º  el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación, entre otras como medios de resolución y gestión de conflictos ambientales. En estos temas consideramos de aplicación el artículo 82º del Código Procesal Civil referente al patrocinio de intereses difusos, puesto que su titularidad corresponde a un número indeterminado de personas[45].

2.2.8.      En los procesos contencioso administrativos

Este proceso se encuentra regulado por Ley Nº 27584. En virtud del proceso contencioso-administrativo, los afectados por una actuación administrativa violatoria de sus derechos e intereses están constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la Administración Pública, garantizándose una de las conquistas básicas del Estado de Derecho, cual es la subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. La doctrina de Derecho Administrativo caracteriza al proceso contencioso-administrativo como una de las diferentes técnicas o instrumentos de control de la Administración Pública, constituyendo un mecanismo de control externo de la actuación administrativa por órganos jurisdiccionales, mientras que los recursos administrativos que pueden interponer los particulares para impugnar un acto administrativo constituyen medios de control interno, también denominados de autocontrol de la Administración. La contradicción la encontramos en lo señalado por el artículo 8º del Reglamento, que la considera materia no conciliable por ser materias indisponibles y no ser de libre disposición por las partes conciliantes.

2.2.9.      Conciliación previa al arbitraje.

Una omisión a subsanar en el marco legal es indicar la posibilidad de iniciar un procedimiento conciliatorio antes del inicio de un procedimiento de arbitraje, cosa que sí señalaba la anterior regulación, siendo partidarios de su incorporación en el texto legal como materia facultativa, toda vez que según el artículo 50º del Decreto Legislativo Nº 1071, que regula el Arbitraje, al interior del procedimiento arbitral se habla sólo de la posibilidad de realizar una transacción, cuya naturaleza jurídica reposa en la obligatoriedad de realizar  concesiones recíprocas, mientras que en la conciliación se habla de concesiones unilaterales o bilaterales. Al respecto, recordemos que en otros países se aplica la conocida Cláusula Med-Arb, por medio de la cual se puede iniciar de manera facultativa un procedimiento de mediación antes de iniciar el arbitraje, con la finalidad de explorar la posibilidad de concluir de manera negociada y rápida la controversia, y si esto no era posible entonces se procedía a iniciar el procedimiento arbitral[46].

3.      Materias Conciliables Improcedentes.

Por su parte se ha incorporado el artículo 7º-A a la Ley, que señala casos de improcedencia de la conciliación, según el siguiente tenor:

“Art. 7º-A.- Supuestos y materias no conciliables de la conciliación.

No procede la conciliación en los siguientes casos:

a)      Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.

b)      Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación.

c)      Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil.

d)      En los procesos cautelares.

e)      En los procesos de garantías constitucionales.

f)        En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, éste último en los supuestos establecidos en los incisos 1,3 y 4 del artículo 221º del Código Civil.

g)      En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.

h)      En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley Nº 28494, Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.

i)        En las demás pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.”

Éste tema es regulado de una manera muy deficiente en el texto del Artículo 8º del Reglamento, que señala que son materias no conciliables: la nulidad del acto jurídico (omitiendo mencionar a la ineficacia y a la anulabilidad), la declaración judicial de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el proceso contencioso administrativo (considerada facultativa según el artículo 9º de la Ley), los procesos de impugnación judicial de acuerdos  a que se refiere el artículo 139º de la Ley General de Sociedades y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artículo 150º de la misma norma por ser materias indisponibles (que también son consideradas materias conciliables facultativas según el precitado artículo 9º de la Ley) y todas aquellas pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes; y decimos deficiente puesto que el texto del reglamento contiene menos materias que las señaladas de manera más extensa en el texto de la Ley y su redacción integral presta a confusión. 

3.1.Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.

En estos casos, estimamos que resulta acertada la opción del legislador por no exigir la conciliación en aquellos casos en los que se desconoce el domicilio de la parte invitada,  puesto que allí podemos afirmar que no se va a producir el procedimiento conciliatorio. En estos casos, el demandante tendrá que indicar que no adjunta el acta de conciliación como requisito de procedibilidad al desconocer el domicilio del demandado, debiendo solicitar la designación de un curador procesal, de conformidad a lo prescrito en el artículo 61º del código adjetivo.

3.2.Si la parte emplazada domicilia en el extranjero.

El criterio predominante para decidir su exclusión como materia conciliable podría estribar en la exigencia de la concurrencia personal de las partes al procedimiento de conciliación, supuesto de difícil cumplimiento en los casos en que el invitado a conciliar domicilia en el extranjero, por lo que la conciliación podría asumirse como un requisito innecesario, ya que en la demanda posterior que se interponga habría que diligenciar la notificación mediante exhortos, supuesto que no ha previsto la ley de conciliación. La única excepción a esta prohibición es cuando el invitado que domicilia en el extranjero cuenta con un apoderado que cuente con poder expreso para ser invitado a un centro de conciliación, aunque en realidad el poder debe cumplir con los demás requisitos previstos en el artículo 14º de la ley[47]. Distinto será el caso en que la parte invitada domicilie en el país, supuesto en el cual se deberá tener en cuenta el distrito conciliatorio en el cual domicilia a efectos de proceder a solicitar el inicio del respectivo procedimiento conciliatorio.

3.3.Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces.

Para el caso en que se trate de derechos y bienes de incapaces absolutos y relativos a los que se refieren los artículos 43º y 44º del Código Civil[48], personas que se hallan en estado de incapacidad, cuyo patrimonio es administrado por terceros, es decir por los padres, los tutores o los curadores, a quienes también corresponde su representación en juicio y que están sometidas a precisas regulaciones de control judicial, cuando se trata de disposición de los bienes de sus representados, tampoco procede la conciliación extrajudicial, en la medida que la participación del Poder Judicial es importante para autorizar cualquier tipo de disposición de estas personas como una garantía para su correcta administración y una acción del Estado destinada a evitar el perjuicio que podría ocasionarles la falta de control en las decisiones relativas a sus derechos o bienes, motivo por el que no es conveniente obligar a la Conciliación extrajudicial para definir, sin la vigilancia del órgano jurisdiccional, la suerte de su patrimonio; además, no se puede obligar a los representantes de incapaces, procurar una conciliación previa al juicio, cuando por el contrario, lo que el Estado procura es que intervenga el aparato judicial con el fin de evitar perjuicio a quien no puede conducirse en sus actos civiles por sí mismo por lo que resultaría contraproducente en ese sentido, obligar al representante de un incapaz que recurra a la conciliación previa al juicio, cuando la ley le ordena también que previa y obligatoriamente demande la autorización del Juez para la ejecución lícita y legítima de un acto relativo a los bienes de la persona que representa, lo cual originaría un círculo vicioso innecesario, razón por la cual, de manera acertada el legislador optó por excluir de la exigencia de la conciliación previa estos casos.

La única situación de cese de la incapacidad la tenemos en el artículo 46º del Código Civil que regula los casos de capacidad adquirida. Este artículo precisa que cesa la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio. Asimismo, cesa la incapacidad del mayor de catorce años a partir del nacimiento del hijo solo para realizar los actos de reconocimiento del hijo, demandar por gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos y demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos. Si concordamos esto con lo dispuesto en el artículo 12º inciso 3 del Reglamento[49], tenemos que las materias conciliables para los menores de edad que sean padres de hijos menores de edad serían alimentos, régimen de visita y tenencia.

3.4.Procesos Cautelares.

En lo que se refiere a los procesos cautelares, se entiende por proceso cautelar aquel que se inicia a fin de proteger un derecho (puede ser un embargo), evitando que el deudor disponga de su patrimonio con la finalidad de evitar el pago.  En este caso se sigue un proceso autónomo y expeditivo por el cual es interpuesta la medida cautelar antes de la presentación de la demanda principal. Se llega a afirmar que este tipo de procedimientos se caracterizan por su celeridad, por lo que la conciliación podría asumirse como un procedimiento que significaría peligro en la demora al poner sobre aviso al deudor e intentar este disponer de su patrimonio teniendo utilizando el procedimiento de conciliación como una forma de ganar tiempo. 

 En definitiva, no se dificulta la interposición de la demanda solicitando la medida cautelar, pero por regulación expresa del artículo 11º del Reglamento[50], una vez otorgada la medida cautelar iniciada antes del proceso principal, el solicitante de la medida tendrá un plazo de 5 días calendario para solicitar la conciliación, empezándose a contar este plazo desde el momento en que se ejecute la medida cautelar. Asimismo, si se diera el caso de una conciliación total, el solicitante de aquella deberá solicitar de inmediato que se deje sin efecto la medida cautelar. Por el contrario, si no hubiera acuerdo, o este es parcial, el plazo de diez días previsto para interponer la demanda, señalado en el artículo 636º del Código Procesal Civil[51], empezará a correr desde la fecha en que se suscribe el Acta de Conciliación. Si no se cumple con lo señalado, la medida cautelar caduca de pleno derecho.

3.5.Procesos de Garantías Constitucionales.

 En general, las acciones de garantía proceden en los casos en que se violen o amenacen los derechos constitucionales reconocidos para cualquier persona, con la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a esta violación o amenaza, pero queda claro que no procederán las acciones de garantía cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. Para el caso específico de las acciones de amparo, podrá ser interpuesta por el afectado, su representante o el representante de la entidad afectada, siempre y cuando se hayan agotado las vías previas. Estos procesos se caracterizan por su celeridad, y la conciliación podría dilatar innecesariamente el tiempo necesario para cumplir con su finalidad y hasta desnaturalizar su esencia garantista.

 Las garantías constitucionales se encuentran reguladas en el artículo 200º de la actual Constitución de 1993 y desarrolladas en el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley Nº 28237, que señala que procede la acción de Hábeas Corpus ante la violación de la libertad individual o los derechos individuales conexos; la Acción de Amparo, protege los demás derechos reconocidos por la Constitución que no sean la libertad; la Acción de Hábeas Data, que tiene por finalidad dar a las personas el derecho de recurrir a los tribunales para que se obligue a actuar de acuerdo a derecho a toda autoridad o funcionario que vulnera los derechos de recibir información de cualquier entidad pública, el de que los servicios de cualquier clase no suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar y que no se afecte los derechos al honor y la buena reputación y los derechos a la voz y la imagen propias; la Acción de Inconstitucionalidad, que se interpone contra las normas con rango de ley, recurriendo ante el Tribunal constitucional; la Acción Popular, para que los tribunales ordinarios declaren la inconstitucionalidad de las normas de rango inferior a la ley; y la Acción de Cumplimiento, que da derecho a las personas de recurrir ante el Poder Judicial para que, rápidamente, ordene a cualquier autoridad o funcionario público renuente a acatar una norma legal o acto administrativo, que lo haga y sometido además a las responsabilidades de ley.

3.6.En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico.

 Las categorías jurídicas de la nulidad y la ineficacia se asemejan, en tanto el acto jurídico afectado por ellas no surte efectos en la realidad, puesto que se le considera como un acto que nació muerto. Queda claro que la nulidad y la ineficacia de un acto jurídico sólo pueden ser declaradas por el juez, ya que las partes no pueden hacerlo al ser derechos indisponibles. Caso contrario es el concepto de la anulabilidad, que habla de un acto jurídico herido de muerte al faltarle algún requisito, pero que puede ser objeto de subsanación por parte de los partícipes en la construcción del acto. En este sentido, se señala que no procedería la conciliación en los supuestos establecidos en el artículo 221º del Código Civil, incisos 1 (incapacidad relativa del agente),3 (por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero)  y 4 (cuando la ley lo declara anulable); pero omite mencionar el inciso 2 del mismo artículo referido al acto jurídico anulable por vicio resultante por error, dolo, violencia o intimidación, debiendo entenderse que en este supuesto sí se podría conciliar la convalidación del acto jurídico anulable, pero únicamente en los casos de error, puesto que ni los delitos ni la violencia ni la intimidación resultarían conciliables.

3.7.En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.

Petición de herencia significa pedir derecho a suceder, con independencia de los bienes mismos o de quién los posea, y la condición de heredero es esencial y se constituye en un paso previo para actuar sobre la herencia. En este sentido, conforme a lo señalado en el artículo 664º del Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. Es decir, estamos frente a la pretensión de quien considerándose llamado a la herencia reclama su posición hereditaria y como correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que componen la herencia y que otro los tiene invocando asimismo título sucesorio. Hasta aquí, podríamos considerar que el requisito para iniciar el proceso de petición de herencia es el de haber sido declarado previamente heredero del causante, y lo que estaría en discusión es la distribución de los bienes que conforman la masa hereditaria; así, este tema se asemeja más a una división y partición de bienes que perfectamente resulta una materia conciliable, ya que como afirma Lohmann, cuando el derecho sucesorio no está en discusión, la pretensión ya no es estrictamente petición de herencia -o sea, al todo integral o a una cuota de la misma-, sino petición de elementos singulares y específicos que componen la herencia.

La prohibición de iniciar la conciliación previa a la demanda de petición de herencia la tenemos de una lectura del segundo párrafo del mismo artículo 664º del Código Civil, ya que en él se establece que a la pretensión de petición de herencia puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. En otras palabras, se persigue obtener un título de heredero que no se tiene, para lo cual previamente es preciso retirar en todo o parte el título de otro. Así, el demandante carece de la condición de heredero y se le faculta de accionar acumulativamente a la petición de herencia a que el juez también lo declare heredero dentro del mismo proceso, resultando un acto que no puede darse por voluntad de las partes y en consecuencia no resultaría materia conciliable.

3.8.Violencia Familiar.

La violencia familiar, según el artículo 2º de la Ley Nº 26260, Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, es definida como cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produzca entre cónyuges, convivientes y, en general, entre quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

La violencia familiar dejó de ser materia conciliable a partir del 13 de enero del 2001, según la prohibición contenida en el inciso g) del artículo 2º de la Ley Nº 27398 -que modificó la redacción original del artículo 6º de la ley de conciliación-, a la que debemos añadir una lectura de su artículo 3º que deroga expresamente los artículos 10º y 23º del Reglamento de la Ley de Conciliación. La justificación de su exclusión definitiva como materia conciliable debemos enfocarla en un doble aspecto: el primero referido a la participación del conciliador en los casos que implicaban violencia familiar; el segundo, dado por la real eficacia o no del marco legal proporcionado por el Estado peruano en lo que respecta a la eficacia de la aplicación de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar.

En el primer caso, podemos apreciar una grave distorsión de la función del conciliador, ya que los mencionados artículos 10º y 23º del primer Reglamento[52] establecían un procedimiento especial a seguirse en estos casos por el cual sólo era posible conciliar sobre los motivos o factores que generaban la violencia familiar, no siendo posible conciliar respecto de la intensidad de la misma. Agregaba además que debía tenerse en cuenta que, en estos casos, el fin de la conciliación era el cese definitivo de los actos de violencia, por lo que devenía en nulo cualquier acuerdo que implique la renuncia de derechos o legitimen los actos de violencia. Por otro lado, se afectaba la imagen de imparcialidad que debe tener todo conciliador, al señalar una serie de funciones a cumplir, señaladas en el artículo 23º del reglamento,  como que el conciliador evaluaba la conveniencia de la realización de la Audiencia de Conciliación, debiendo asesorar a la víctima acerca de sus derechos y de otras opciones de solución, debiendo velar por su seguridad y disponiendo que se dicten las medidas necesarias para su protección, funciones todas que más parecieran las de un protector de una de las partes que las de un conciliador que se dice es imparcial y neutral. 

Es fácil advertir, además, que ambos artículos del reglamento poseían una redacción deficiente al calificar a las partes como "Víctima" y "Agresor", lo cual denotaba ya un  acto de calificación de las personas por parte del conciliador el cual no estaría libre de caer en subjetividades, lo cual a su vez, podría interferir en su neutralidad e imparcialidad, sobre todo al momento de velar por la seguridad de una de las partes -en este caso, de la denominada víctima-.

En segundo lugar, debemos entender que el marco legal proporcionado el Estado peruano con la dación de la Ley de Violencia Familiar contiene una serie de deficiencias que imposibilitan una adecuada lucha contra la denominada violencia familiar, siendo que se presentan problemas legales y estructurales que siguen negando a las víctimas el acceso a protección, remedio y recurso verdaderos. Estas deficiencias, a criterio de la División de Derechos de la Mujer de Human Right Watch, se traducen en problemas tanto legales como prácticos, así, por ejemplo, su definición de violencia familiar sigue siendo incompleta y excluye efectivamente a categorías enteras de mujeres, así como formas particulares de violencia familiar, además de que le otorga prioridad a la conciliación por encima del procesamiento, lo que transmite la inquietante idea de que las agresiones dentro de las relaciones interpersonales deben resolverse mediante negociaciones en lugar de sanciones[53].

3.9.Delitos o faltas.

El actual marco normativo no se pronuncia de manera expresa respecto de la improcedencia de la conciliación en los casos de delitos y faltas, cosa que sí hacía la legislación anterior. Solamente se señala en el artículo 8º de la ley que constituyen excepciones al principio de confidencialidad el conocimiento de hechos que conduzcan a establecer indicios razonables  de la comisión de un delito o una falta, lo que supondría poner el hecho delictivo en conocimiento de las autoridades, mandato que llevará implícita la conclusión del procedimiento conciliatorio. La redacción original del artículo 9º, tercer párrafo, de la Ley de Conciliación, contemplaba que no se sometían a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, siendo su  justificación la existencia de un principio jurídico por medio del cual la persecución pública del delito está a cargo del Estado.

En sentido estricto, el Código de Procedimientos Penales y la parte en actual vigencia del Código Procesal Penal, señalan cuatro casos en los cuales puede haber una cierta forma de conciliación en materia penal, al interior del procedimiento judicial respectivo, estos son:

-           Cuando se trate de delitos insignificantes o poco frecuentes, salvo que la pena mínima sea de más de dos años.

-           Cuando la culpabilidad del agente o su contribución sean mínimas.

-           Cuando, en el juicio por faltas, haya desistimiento de la acción; y,

-           En los procedimientos especiales por calumnia, difamación e injuria, habiéndose excluido de este tipo de conciliación a los delitos contra el honor sexual mediante la llamada Ley Merino.

Por otro lado, se crearon con el carácter de proyecto piloto dos Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad, en las cuales, mediante Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Publico No. 200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del Principio de Oportunidad, se contempla la realización de una audiencia única de conciliación, a cargo del Fiscal Provincial, en la etapa previa al ejercicio de la acción penal, a efectos de cumplir con el supuesto regulado en el articulo 2º del Código Procesal Penal, que consagra el principio de oportunidad en virtud del cual el Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos previstos en la norma.

3.10.                   Procesos No Contenciosos.

Los procesos no contenciosos se caracterizan por la ausencia de litis, esto es por no importar un conflicto entre dos partes con intereses contrarios, siendo además que la legislación peruana actual ha considerado pertinente establecer la posibilidad de que algunos de estos procesos se tramiten también a elección del interesado, ante notario público de acuerdo a las normas de la Ley Nº 26662, Ley de Competencia notarial en Asuntos no Contenciosos, como una medida saludable para descongestionar la carga procesal del Poder Judicial. En consecuencia, existen dos regímenes para la tramitación de los procesos no contenciosos; uno constituido por la vía judicial y otro por la vía notarial.

En la vía judicial, y de acuerdo al artículo 749º del Código Procesal civil, se pueden tramitar los siguientes asuntos no contenciosos:

1.      Inventario.

2.      Administración judicial de bienes.

3.      Adopción de personas mayores de edad.

4.      Autorización para disponer derechos de incapaces.

5.      Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta.

6.      Patrimonio familiar.

7.      Ofrecimiento de pago y consignación.

8.      Comprobación de testamento.

9.      Inscripción y rectificación de partida.

10.  Sucesión intestada.

11.  Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero.

12.  Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de contención.

13.  Los que la ley señale.

En el segundo caso, no es posible tramitar todos los asuntos no contenciosos, sino algunos de ellos en vía notarial, como la rectificación de partidas, la adopción de personas capaces, el patrimonio familiar, los inventarios, la comprobación de testamentos y la sucesión intestada.

Este supuesto de exclusión de los procesos no contenciosos como materia conciliable no está contemplado taxativamente en la Ley de Conciliación, pero si tenemos en cuenta la función del conciliador extrajudicial, la que apunta a restablecer el proceso de comunicación entre las partes a fin de que ellas resuelvan de manera dialogada su conflicto de intereses antes que delegar su solución de manera obligatoria a un tercero – sea un Juez o un árbitro -, vemos que el requisito fundamental es que exista un problema de por medio, una litis, esto es, una situación de naturaleza contenciosa, la cual se intenta solucionar. Por el contrario, en los procesos no contenciosos que se tramitan ante el órgano jurisdiccional la finalidad concreta del proceso es eliminar una incertidumbre con relevancia jurídica según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; en otras palabras, haciendo uso del poder conferido por la Constitución y las leyes, el Juez dilucida la incertidumbre pronunciando un derecho, requisito básico para que éste sea oponible erga omnes, atribución que no posee el conciliador en la medida que él carece de las facultades propias de un Juez en ejercicio de la función jurisdiccional  para declarar un derecho.

Finalmente, tampoco procedería la conciliación como requisito de procedibilidad previo a la interposición de procesos no contenciosos, toda vez que no hay conflicto y se busca la declaración de un derecho, atribución exclusiva del magistrado.

IV.   CONCLUSIONES

Estas son las principales pautas que debe tener presente todo litigante para considerar que ha cumplido con precisión con el requisito de procedibilidad, de acreditar ante el juez al momento de interponer su demanda, haber transitado por el procedimiento de conciliación extrajudicial, en la forma, en las materias y en los lugares exigidos por el marco normativo. Empero, debe considerarse a la conciliación extrajudicial no como un mero requisito de procedibilidad, que debe intentarse obligatoriamente antes de la interposición de una demanda bajo sanción de ser declarada improcedente, sino que debe comenzar a apreciársela en su real dimensión, como la posibilidad de llegar a un acuerdo que nos evita, justamente, el transitar por las penurias que implica la judicialización de una controversia, donde lo único cierto es cuando empezamos con el proceso, pero no existe certeza del tiempo o los recursos que emplearemos para que el juez resuelva la controversia, ni mucho menos quién resultará vencedor o vencido. La conciliación, por su parte, provee la posibilidad de una solución rápida, económica y sobre todo mutuamente satisfactoria, sin vencedores ni vencidos; o como decía Mauro Cappelletti: “La justicia conciliatoria no tiende a resolver el conflicto en forma tajante dando la razón a una u otra de las partes, sino de una manera más pacífica, siendo una forma de justicia coexistencial para quienes deben luego seguir conviviendo, una wormer way of disputes, esto es, una forma más cálida para resolver las disputas entre quienes se procuraba salieran de la resolución en buenas relaciones, sin vencedores ni vencidos”.

[1] Para tener una visión más amplia respecto del marco normativo que regula la conciliación extrajudicial, recomendamos la lectura de anteriores artículos nuestros: Cfr.: PINEDO AUBIÁN, F. Martín: “El Fin de la Conciliación (El nuevo marco normativo de la Conciliación Extrajudicial dado por el Decreto Legislativo Nº 1070 y el Nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación)”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 180. Lima, noviembre de 2008. Pp. 88-103; “¡Te obligo porque te conviene!: Autonomía de la Voluntad, Conciliación Extrajudicial y ampliación de la territorialidad de la obligación de concurrir al procedimiento conciliatorio”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 198. Lima, mayo de 2010. Pp. 90-101; finalmente, “Se hace camino al andar: análisis crítico al recorrido que presenta el procedimiento conciliatorio”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 118. Lima, diciembre de 2010, pp. 315-345.

[2] Ley Nº 26872. Ley de Conciliación:

“Artículo 6.-Falta de intento Conciliatorio.

Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.”

[3] Debemos precisar que, según las modificatorias incorporadas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N° 1069, en nuestro ordenamiento jurídico ya no existen los títulos de ejecución, existiendo solamente títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. En este sentido, el numeral 3 del artículo 688º del Código adjetivo considera a las actas de conciliación como título ejecutivos de naturaleza extrajudicial; empero, el artículo 18º de la Ley de Conciliación mantiene un error al seguir considerando a las actas de conciliación con acuerdo como títulos de ejecución.

[4]Código Procesal Civil:

“Artículo 128°.- Admisibilidad y Procedencia.-

El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es un requisito de fondo.”.

[5] Ley Nº 26872. Ley de Conciliación:

“Artículo 15.-Conclusión del procedimiento conciliatorio

Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por:

a) Acuerdo total de las partes.

b) Acuerdo parcial de las partes.

c) Falta de acuerdo entre las partes.

d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.

e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.

f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia Efectiva, por advertir violación a los principios de la Conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliación.

La conclusión bajo los supuestos de los incisos d), e) y f) no produce la suspensión del plazo de prescripción contemplado en el artículo 19º de la Ley, para la parte que produjo aquellas forma de conclusión.

La formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá si la parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artículo.

La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure la presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda. La misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el Juez impondrá en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.”. (el resaltado es nuestro)

[6]Creemos que resulta cuestionable la exigencia señalada en el literal g) del artículo 16º de la Ley de Conciliación, así como en el artículo 445º del Código Procesal Civil, en el sentido que se obliga al invitado no solamente de concurrir a la audiencia de conciliación sino de plasmar en el acta de conciliación los fundamentos de su probable reconvención bajo sanción de no poder formular la misma en el eventual proceso judicial que se pueda iniciar posteriormente. La intención debería ser, dentro del régimen de obligatoriedad de concurrencia adoptado,  promover la concurrencia del invitado a la audiencia de conciliación, siendo que, de verificarse su concurrencia debería quedar automáticamente habilitado para formular su reconvención e imponer la respectiva multa. No permitirle reconvenir, a pesar de haber concurrido, podría ser considerado –con justa razón- como una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

[7] Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS Disposiciones Complementarias Finales:

Tercera.- Para efectos de la Ley y el Reglamento, debe entenderse que las provincias del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, constituyen un solo distrito conciliatorio. En el resto del país se considerará a cada provincia de cada departamento como un distrito conciliatorio distinto. (el subrayado es nuestro).

[8] Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS. Disposiciones Complementarias Transitorias:

Cuarta.- Precísese que en función a lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao constituyen un solo Distrito Conciliatorio denominado Distrito Conciliatorio de Lima. En el resto del país se considerará a cada provincia de cada departamento como un Distrito Conciliatorio distinto. (el subrayado es nuestro).

[9] Constitución política del Perú de 1993:

“Artículo 189º.- El territorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcertada.”

Disposiciones Finales y Transitorias: (...)

“Duodécima.- La organización política departamental de la República comprende los departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.”

[10] Decreto Legislativo Nº 1070.  Disposiciones Finales:

Primera.- El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios, según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de su publicación.

[11] Respecto de la aplicación de las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1070, consideramos que existe confusión generada por la redacción de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, la que  no es muy afortunada puesto que da a entender que nos encontramos frente a una aplicación progresiva del referido Decreto Legislativo, cuando lo correcto es que debe entenderse que se refiere a la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para la interposición de una demanda que verse sobre materias conciliables, toda vez que las modificatorias introducidas tanto a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, y al Código Procesal Civil ya se encentran plenamente vigentes. Cfr.: F. Martín PINEDO AUBIÁN: “¡Ni a favor ni en contra… todo lo contrario!: problemas de interpretación en la correcta aplicación del Decreto Legislativo Nº 1070 y su incidencia en el ámbito judicial y extrajudicial”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Nº 108. Gaceta Jurídica. Lima, Febrero de 2010. pp. 301-315.

[12] Decreto Legislativo Nº 1070.  Disposiciones Finales:

Cuarta.- La Conciliación Administrativa a que se refiere el Capítulo III del Título III del Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, mantiene su plena vigencia.

[13] Aunque debemos precisar que este “fortalecimiento” de la institución conciliadora a nivel extrajudicial se contrasta con el carácter facultativo que posee la conciliación procesal, en mérito de las modificatorias incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1070. Pero, este esquema solo funciona en aquellos distritos conciliatorios donde se ha implementado el Cronograma de implementación progresiva de la obligatoriedad de la conciliación previa como requisito de procedibilidad. En otras palabras, en el resto del país no existe obligación de transitar por el procedimiento conciliatorio extrajudicial como requisito de procedibilidad, y ya iniciado el proceso judicial, la realización de la audiencia de conciliación procesal es facultativa, requiriendo el pedido expreso de ambas partes, con lo cual estamos condenando a la conciliación –judicial y extrajudicial- a un desuso como consecuencia del deficiente marco normativo. Un tema aparte es que esta facultatividad solo se aplica a la conciliación que se realiza al interior de un proceso civil, pues en el caso de los procesos de familia seguidos bajo las pautas del proceso único regulado por el Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, se mantiene la obligatoriedad  de convocar a una conciliación procesal, conforme lo señala el artículo 171° del referido Código.

[14] Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS:

“Artículo 56º.- De las obligaciones del Centro de Conciliación:

Sin perjuicio de lo previsto en el presente Reglamento, los Centros de Conciliación se encontrarán obligados a: (…)

31. Admitir a trámite el procedimiento conciliatorio cuando el domicilio de las partes corresponda al distrito conciliatorio de su competencia, salvo acuerdo de las partes.(…)”.

[15] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:

“Artículo 13º.-Petición.- Las partes pueden solicitar la Conciliación Extrajudicial en forma conjunta o individual, con arreglo a las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 14 del Código Procesal Civil.”.

[16] Código Procesal Civil:

“Artículo 14º.- Reglas generales de la competencia.- Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario.

Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos.

Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de éste último.

Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país.

Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse la competencia por razón del grado, es competente el Juez Civil.”

[17] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:

“Artículo 7-A.- Supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.- No procede la conciliación en los siguientes casos: (…)

a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada. (…)”.

[18] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:

“Artículo 7-A.- Supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.- No procede la conciliación en los siguientes casos: (…)

b) Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación. (…)”.

[19] Decreto Supremo Nº 001-98-JUS: Reglamento de la Ley de Conciliación: (Derogado)

“Artículo 18.- Tratándose de la Conciliación ante un Centro, para todos los efectos, debe entenderse que la Provincia de Lima y Callao constituyen un solo distrito conciliatorio. En el resto del país se considerará a cada provincia como un distrito conciliatorio.

Las demás disposiciones sobre competencia territorial, contenidas en el Código Procesal Civil, se aplican supletoriamente para la Conciliación ante el Juez de Paz Letrado y ante los Centros de Conciliación, en lo que fueran pertinentes.

Ninguna de las reglas anteriores rige cuando la presentación de la solicitud es conjunta. En este caso, las partes pueden elegir, con libertad, el Centro de Conciliación ante el cual planteara su solicitud”. (el subrayado es nuestro).

[20] Contenidas en los artículos 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 23º, 24º, 25º, 26º y 27º del Código Procesal Civil.

[21] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:

“Artículo 7-A.- Supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.- No procede la conciliación en los siguientes casos: (…)

a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada. (…)”.

[22] Código Procesal Civil:

“Artículo 435.- Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados.- Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165, 166, 167 y 168, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal. (…)”.

[23] Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo N° 014-2008-JUS:

“Artículo 12.- Requisitos de la Solicitud de Conciliación.

5. El domicilio de la persona o de las personas con las que se desea conciliar. (…)”.

[24] Ley Nº 26872, Ley de Conciliación:

“Artículo 16.- Acta.

(…) El Acta deberá contener lo siguiente: (…)

d. Nombres, número de documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. (…)”.

[25] Código Procesal Civil:

“Artículo 424.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…)

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. (…)”.

[26] Decreto Supremo Nº 001-98-JUS: Reglamento de la Ley de Conciliación: (Derogado)

“Artículo 12.- La solicitud de conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá: (…)

3. El nombre, denominación o razón social y domicilio o la del centro de trabajo de la persona o de las personas con las que se desea conciliar. (…)

Si el solicitante desconoce el domicilio o la del centro de trabajo de la parte con la que debe conciliar, señalará este hecho en su solicitud. En este caso, el Centro de Conciliación o el Juez de Paz Letrado, según corresponda, extenderá el Acta declarando que la Conciliación no se ha realizado.

La demanda que se interponga sobre la base del Acta a que se refiere el párrafo anterior, será declarada inadmisible por el Juez, cuando en ella se consigne la dirección de la parte con la que se debía conciliar. El demandante, en este caso, queda obligado a iniciar un nuevo procedimiento de Conciliación. La misma regla deberá aplicarse cuando el domicilio del demandado, consignado en la demanda, es diferente al señalado por el demandante en la solicitud de Conciliación no habiéndose realizado ésta por haberse constatado en el acto de invitación efectuado por el Centro de Conciliación que el invitado no domiciliaba en ese lugar.”. (el subrayado es nuestro).

[27] Código Procesal Civil:

“Artículo 324.- Formalidad de la conciliación.-  La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso.

El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.”

[28] Código Procesal Civil:

“Artículo 327º.- Conciliación y proceso.- Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial.

Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la aprobará previa verificación del requisito establecido en el artículo 325 y, declarará concluido el proceso.

Si la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno o algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de tercero.”

[29] Cfr.: PINEDO AUBIÁN, F. Martín: “¿…Y eso es conciliable?: la vigente (y complicada) regulación de las materias conciliables en la Ley de Conciliación Extrajudicial”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 116. Lima, octubre de 2010, pp.283-315.

[30] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS. Reglamento de la Ley de Conciliación:

“Artículo 12.- Requisitos de la Solicitud de Conciliación. La Solicitud de Conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá: (…)

8. La pretensión, indicada con orden y claridad, precisando la materia a conciliar.

(…)”.

[31] Ley Nº 26872. Ley de Conciliación:

“Artículo 15.-Conclusión del procedimiento conciliatorio

Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por:

a) Acuerdo total de las partes.

b) Acuerdo parcial de las partes.

c) Falta de acuerdo entre las partes.

d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.

e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.

f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia Efectiva, por advertir violación a los principios de la Conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliación.

(…)

La formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá si la parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artículo.

La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure la presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda. La misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el Juez impondrá en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.”. (el subrayado es nuestro)

[32] Ley Nº 26872. Ley de Conciliación:

“Artículo 16.-Acta.

(…)

El Acta deberá contener lo siguiente:

(…)

g.        Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante de Acta, en el modo que establezca el Reglamento.

(…)”. (el subrayado es nuestro).

[33] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS. Reglamento de la Ley de Conciliación:

“Artículo 43.- Funciones específicas del Conciliador. Son funciones específicas del Conciliador: (…)

4. b) Identificar el o los problemas centrales y concretos sobre los que versará la Conciliación.(…)”.

[34] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS. Reglamento de la Ley de Conciliación:

“Artículo 7.- (…) El acta de conciliación debe contener obligatoriamente las pretensiones materia de controversia, que son finalmente aceptadas por las partes.(…)”.

[35] Citado por Eleodoro ROMERO ROMAÑA. Derecho Civil: Los Derechos Reales. Editorial P.T.C.M., Lima, 1947. p. 10  y ss.

[36] Ver: Alfredo BULLARD G. La Relación Jurídico Patrimonial: Reales vs. Obligaciones. Lluvia Editores, Lima, 1990, pp. 131-136.

[37] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS. Reglamento de la Ley de Conciliación:

“Artículo 4.-Restricciones a la Autonomía de la Voluntad.- La autonomía de la voluntad a que hacen referencia los artículos 3 y 5 de la Ley, no se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no sean contrarias a las Leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

[38] Para afrontar semejante posibilidad existe en el derecho la figura de la separación de cuerpos en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común (es decir que suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación)  y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales o de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vínculo matrimonial  (lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con distintas personas)  y se instaura, también en su caso, un régimen de separación.  Ver:  Héctor CORNEJO CHAVEZ. Derecho Familiar Peruano. Tomo I: Sociedad Conyugal  8va. Edición, Librería Studium, Lima, 1991. Pag. 323. A esto debemos indicar que a veces, en la realidad, la separación también se puede dar como un simple alejamiento entre los cónyuges que puede ser temporal o definitivo, sin el matiz legal del anterior.

[39] Constitución Política del Perú.

“Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios (...)

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (...)”

[40] Decreto Legislativo Nº 1070.

“Disposiciones Finales.

Tercera.- La Conciliación establecida en el tercer y cuarto párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 26872 modificada por el presente Decreto Legislativo, no resulta exigible a efectos de calificar la demanda en materia laboral  ”

[41] Constitución Política del Perú de 1993:

“Artículo 47º.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley (...)”.

[42] Código Procesal Civil.

“Artículo 688°.- Títulos ejecutivos.

Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:

1.        Las resoluciones judiciales firmes;

2.         Los laudos arbitrales firmes;

3.        Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley;

4.        Los Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;

5.        La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia;

6.        La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido;

7.        La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta;

8.        El documento privado que contenga transacción extrajudicial;

9.        El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual;

10.     El testimonio de escritura pública;

11.     Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo.”

[43] En lo que concierne al carácter declarativo o constitutivo de la sentencia de prescripción adquisitiva, el criterio no ha sido uniforme a nivel jurisdiccional. Debemos recordar que según la CASACIÓN Nº1166-2006-LIMA (publicada en el diario oficial del 01 de febrero de 2007), la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos, pues es a partir de la sentencia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular; más aun si en tanto no exista sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, conforme lo establece el artículo novecientos veintisiete del Código civil; en consecuencia, cuando las instancias de mérito establecen que la demandada no puede atribuirse la calidad de propietaria del bien sub litis por el sólo hecho de haber ejercido la posesión por más de diez años, mientras no exista sentencia firme que así lo declare, interpretan correctamente la norma material denunciada. Empero, el criterio predominante actualmente a nivel de la judicatura es considerar a la sentencia como declarativa de derechos, bastando el transcurso del tiempo exigido por ley para que se declare al poseedor como propietario, con lo que surge un problema respecto del carácter imprescriptible que el Código Civil da a la acción reivindicatoria.

[44] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS. Reglamento de la Ley de Conciliación:

“Artículo 8.-Materias no conciliables.- Son materias no conciliables, la nulidad del acto jurídico, la declaración judicial de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el proceso contencioso administrativo y los procesos de impugnación judicial de acuerdos a que se refiere el artículo 139 de la Ley General de Sociedades y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artículo 150 de la misma norma, por ser materias indisponibles, y todas aquellas pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.”.

[45] Respecto de la defensa de los intereses difusos mediante la conciliación y el arbitraje en temas ambientales, recomendamos la lectura de nuestro artículo: F. Martín PINEDO AUBIÁN: “¿Todos para uno, y uno para todos?: la defensa de los intereses difusos mediante los medios alternativos de resolución de conflictos en el Perú”, En: Especial: ¿Están debidamente regulados los derechos colectivos en el Perú?, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 211. Lima, junio de 2011. Pp. 13-19.

[46] Cfr. F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Sugerencias para la adecuación e implementación del sistema med/arb en la legislación arbitral”, en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 99. Lima, mayo, 2009, pp.281-288.

[47] El artículo 14º de la Ley exige que los poderes sean otorgados por Escritura Pública, con facultades para conciliar extrajudicialmente y poder ser invitado al procedimiento conciliatorio y de disponer del derecho materia de conciliación, requiriendo inscripción registral si han sido otorgados antes de la invitación para conciliar. Sobre el deficiente tratamiento normativo de la representación en el procedimiento conciliatorio, Cfr. F. Martín PINEDO AUBIÁN. “Ya tengo el poder, pero en la conciliación no voy a poder”, en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. Nº 102, Lima, agosto, 2009, pp. 271-278.

[48] Código Civil peruano:

“Artículo 43º.- Son absolutamente incapaces:

1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.”

“Artículo 44º.- Son relativamente incapaces:

1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años.

2.- Los retardados mentales.

3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4.- Los pródigos.

5.- Los que incurren en mala gestión.

6.- Los ebrios habituales.

7.- Los toxicómanos.

8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.”

[49] Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS. Reglamento de la Ley de Conciliación:

“Artículo 12.- Requisitos de la Solicitud de Conciliación. La Solicitud de Conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá: (…)

3. El nombre y domicilio del apoderado o representante del solicitante o solicitantes, de ser el caso. En los casos de padres menores de edad que sean representantes de sus hijos en materias de alimentos y régimen de visitas, podrán identificarse con la partida de nacimiento o su Documento Nacional de Identidad.

(…)”.

[50] Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS:

“Artículo 11º.-  De la Conciliación en los Procesos Cautelares.

Cuando el intento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la calificación judicial de procedencia de la demanda, éste deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles a la ejecución de la medida cautelar.

En caso de concurrencia de medidas cautelares, el plazo se computará a partir de la ejecución de la última medida, salvo pronunciamiento del juez, como lo señala el artículo 637º del Código Procesal Civil.

Si no se acude al Centro de Conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho, de conformidad con el artículo 636º del Código Procesal Civil.

El plazo para interponer la demanda se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, conforme al artículo 15º de la Ley.”

[51] Código Procesal Civil de 1993 (modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070):

“Artículo 636º.- Medida cautelar fuera de proceso.

Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación.”

[52] Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo Nº001-98-JUS (derogado):

“Artículo 10º.- Cuando la Ley señala en su artículo 9º que son conciliables las pretensiones que versen sobre violencia familiar, debe entenderse que es posible sólo conciliar sobre los motivos o factores que generen la violencia, no siendo posible conciliar respecto de la intensidad de la misma.

Debe tenerse en cuenta que, en estos casos, el fin de la conciliación es el cese definitivo de los actos de violencia, por lo que es nulo cualquier acuerdo que implique la renuncia de derechos o legitimen los actos de violencia.”

(...)

“Artículo 23º.- En la conciliación sobre asuntos de violencia familiar, el conciliador debe observar las siguientes pautas:

1.        Entrevistarse antes de la Audiencia de Conciliación con la víctima y el agresor, por separado, para evaluar la situación de ambos y determinar así la conveniencia de la realización o no de la Audiencia.

2.        Informar a la víctima sobre sus derechos, los fines y alcances de la Conciliación, así como otras alternativas de solución al conflicto.

3.        Velar antes, durante y finalizada  la Audiencia, por la seguridad de la víctima, minimizando los riesgos que pudieran producirse a raíz de su intervención.

4.        Promover, cuando sea necesario, que se dicten las medidas de protección o cautelares que salvaguarden la seguridad de la víctima.

5.        Cuidar que la víctima participe libremente en la Audiencia de Conciliación, sin coacción de ninguna clase. En caso contrario, el conciliador deberá suspender el procedimiento hasta que existan las condiciones que garanticen la libre decisión de la víctima.”

[53] HUMAN RIGHT WATCH. Memorádum Sobre la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar del Perú. Lima, marzo, 2000. p. 2 y ss.